Sobre el constructivismo en el derecho

Rainer Forst

Quisiera ofrecer una breve reflexión sobre el problema central de la filosofía del derecho, a saber, cómo es posible una filosofía del derecho sustantiva, es decir, que considere principios propios como la base de la validez jurídica, desplazando a un segundo lugar el rol de las fuentes del derecho. Considero valioso el aporte de Rainer Forst acerca de un derecho fundamental a la justificación dentro de los órdenes normativos del derecho, la política y la moral, como el esfuerzo por aclarar la base sobre la que se fundamentan los órdenes normativos cuya función principal es la organización del poder político. Mi interés será aclarar qué es lo que podemos esperar del razonamiento práctico dentro del orden del derecho y de qué forma podemos hablar de una filosofía liberal del derecho.

Desde la llamada rehabilitación de la razón práctica, la filosofía moral ha evolucionado de forma galopante en los últimos 40 años. Con ella la filosofía política ha vuelto a poner en el centro el concepto de la justicia. Sin embargo, aún a la filosofía del derecho estas nociones le resultan del todo extrañas. Con el positivismo, la separación entre la moral y el derecho ha operado en favor de considerar a éste último como una estructura diferenciada y desintegrada de los órdenes de la política y la moral. Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea aboga por introducir nociones morales en el entramado de conceptos que forman parte de la constelación jurídica. Aparecen así ideas como los principios, las normas y las reglas. Con estos aparecen nociones como la pauta de corrección que apunta a entender al derecho en sintonía con cierto progreso moral pero sin describir la forma en que este progreso se lleva a cabo. El derecho sigue cuestionándose qué tipo de moral tomar en cuenta una vez manifiesta la profunda corrupción que sufre el derecho si se lo deja desvinculado de nuestras principales intuiciones morales. Pero tal preocupación ha derivado en una duda epistemológica acerca de si el derecho es una disciplina que ha alcanzado su autonomía, esto es, si ha adquirido una fenomenología propia y problemas propios, o si por otro lado, se trata de un epifenómeno de la política o la moral. Así aparece en el centro de la teoría jurídica contemporánea la pregunta por los contenidos del derecho, esto es, por las entidades que conforman en último término el derecho. Dicha pregunta tiene como meta la dilucidación de los objetos que integran el sistema jurídico. Se piensa que sacando a la luz la forma que toman los elementos básicos del derecho, el jurista estará en capacidad para contestar otras preguntas acerca de cómo estos elementos interactúan con las pautas morales, y cómo pueden resolverse cuestiones prácticas planteadas al nivel de la administración de justicia.

La pregunta acerca de si el derecho contiene entidades genuinamente jurídicas es una pregunta secundaria, que carece de sentido para los fines prácticos que persigue, esto es, la coordinación social legítima. En última instancia es una pregunta que puede ayudarnos a fortalecer nuestras concepciones sobre cómo el derecho debería desarrollarse pero nada dice sobre esto mismo. Lo que importa en realidad —y aquello que constituye la cuestión central de la filosofía del derecho— es comprender de qué forma el derecho contiene un método de razonamiento práctico particular. Esta es la pregunta por el normativismo del derecho. Podríamos comparar esta pregunta con el cuestionamiento que se hace la filosofía moral acerca de un procedimiento para el discernimiento moral; de qué forma podemos establecer una pauta razonable que fundamente nuestros juicios morales de primer orden. Si trasladamos esta pregunta al campo jurídico, lo que tendríamos que notar, en primer lugar, es que la moral y el derecho son dos órdenes prácticos pero diferenciados en cuanto a su dimensión positiva; en efecto, el derecho positivo es uno solo dentro de un estado con una demarcación territorial, por otro lado, coexisten diferentes órdenes morales de acuerdo a diversas concepciones morales, filosóficas y religiosas. Así, la pregunta sobre el razonamiento moral es más urgente dada la gran diversidad de órdenes normativos morales de primer orden. El modelo de la concepción que tomemos sobre la moral dibujará un razonamiento práctico diferente. En el derecho, por el contrario, el orden positivo ha convertido el juicio práctico en norma positiva pero esta forma en que se ha elegido la norma no se discute, se le relega al dominio de la política. Existe, sin embargo, una diferencia entre la forma en que se genera una norma y su deber ser; la primera caracteriza el factum de su genealogía, las condiciones históricas del derecho positivo y se puede aprehender haciendo las observaciones empíricas correspondientes; la segunda versa sobre su validez, pero no sólo sobre su validez formal —como pretende el positivismo—, sino sobre su validez material.

El concepto de validez material es lo que determina si el derecho ha logrado ese tránsito hacia una concepción sustantiva del derecho, esto es, una concepción no-positiva del mismo. A menudo, se piensa que tener una concepción material del derecho supone abrazar alguna forma del derecho natural, es decir, asumir que el derecho es un epifenómeno de la moral y que las normas jurídicas son normas morales positivizadas. El derecho así vendría determinado por el contenido de los juicios morales que se supongan en la base de cierta naturaleza humana. Pero con ello, la base moral que se busca es de tipo metafísico. Se omite el aspecto político de la cuestión acerca del derecho. Aquí es donde el giro reflexivo operado por la teoría crítica nos ayuda a entender el cambio en el paradigma de la validez jurídica de las normas del derecho.

Para Forst, el principio de la justificación recíproca y general es el principio fundamental de la justicia y viene inscrito en órdenes de justificación, ahí donde los sujetos no son dominados arbitrariamente sino que son tomados en cuenta en el diseño y el acuerdo conjunto de las reglas básicas de convivencia. Este principio peralta el papel de la autonomía moral de los individuos en la construcción de las reglas fundamentales de la vida social. La forma en que Forst caracteriza los órdenes de justificación describe una particular relación entre los individuos de una sociedad, los sujetos se ven a sí mismos y a sus pares como autoridades verificadoras de normas. El papel activo de los sujetos es puesto por delante de su condición de receptores o sujetos pasivos. Ahora bien, dentro del esquema del derecho, el principio de la justificación se articula una vez comprendemos que el sistema jurídico es un conjunto de instituciones que organizan el poder político. Los ciudadanos insertos en sociedades deben poder organizar las formas de la convivencia y esto implica la determinación de los derechos y libertades básicas, así como las condiciones para las distintas realizaciones de las concepciones particulares del bien. Esto supone no sólo la elección de un esquema inicial sino también ulteriores modificaciones y críticas sobre las mejores reglas en función de los objetivos planteados colectivamente. Pero ya aquí, el derecho no sólo se ocupa de la estructura de trasfondo sobre la que se desarrolla la vida en común, sino también del arreglo de las diferentes instituciones en relación con la satisfacción de las expectativas razonables que los particulares esperan en función de las realizaciones personales, esto corresponde al derecho privado. Visto así, el sistema jurídico funciona sobre la base de obligaciones que se deben los miembros de una sociedad dispuestos en un orden normativo al que están sujetos los integrantes.

El principio de justificación recíproca puede ayudarnos a describir la forma del razonamiento jurídico allí donde surge la pregunta por su validez material. Ya no sólo basta con que la norma se encuentre en sintonía con el sistema de fuentes del derecho sino que cada una de ellas responde al principio y a la crítica que proviene de su naturaleza política. Pero este movimiento, se encuentra inscrito ya en los propios procedimientos de un derecho ajustado a la cultura liberal de trasfondo, podemos encontrarla en los procedimientos judiciales y en las garantías constitucionales. Sin embargo, estas formas institucionalizadas se encuentran sometidas también al mismo principio. Esta particular forma de razonamiento práctico reconstruye la conexión entre el sistema jurídico y su trasfondo político, esto significa, que sienta una base compartida de enjuiciamiento práctico a propósito del orden normativo ya que los operadores jurídicos (jueces, legisladores, administración ejecutiva) pueden verificar si el derecho positivo está en sintonía con el principio de justificación así como los sujetos a los que el derecho mismo impone su imperio. Los ciudadanos pueden recurrir las normas —bajo los estándares que imponga el derecho positivo— sobre la base del principio de justificación y dichos operadores deben poder plantear enmiendas que rectifiquen el sentido del derecho.

Quisiera señalar para terminar algunas características que vuelven particular el punto de vista de este razonamiento jurídico:

1. El razonamiento jurídico es un razonamiento de segundo orden, esto significa que no vulnera las vías democráticas de consulta, votación y aprobación de las leyes de un sistema jurídico nacional. Este razonamiento enjuicia las normas de primer orden, es decir, se dirige contra estas mismas leyes y se pregunta por su validez en un sentido material.
2. El razonamiento jurídico no es formal, sino material. Da cuenta de la legitimidad de las normas de un sistema más allá de su concordancia con el sistema de fuentes del derecho.
3. El razonamiento jurídico es deontológico. Desde el punto de vista de su conexión con la política y la moral, el razonamiento jurídico apunta a los deberes que unos tienen con otros bajo el marco de una cultura liberal. Persigue ser un orden de justificación que todos los ciudadanos puedan razonablemente suscribir.
4. El razonamiento jurídico, es un punto de vista constructivista. El constructivismo de Forst toma como base al sujeto del orden normativo y prescinde de toda fuente de autoridad no asociada a la condición moral de sujeto con derecho a la justificación.